I . Derechos Humanos : El Contexto Historico. El Fundamento Moral.

El historiador Eric Hobsbawm describe en su libro " Historia del siglo XX" la visita en 1992 del entonces presidente frances Francois Miterrand a la ciudad de Sarajevo, escenario de una cruenta guerra civil que habría de costar la vida a miles de personas como un suceso que suscito la atencion del mundo. Miterrand consiguió lo que se habia propuesto, su imagen de respetado estadista anciano y debil exponiendose a la artilleria y las armas de fuego llamo la atencion de la humanidad sobre la tragedia que ocurria en los Balcanes. Sin embargo un hecho paso desapercibido, el presidente frances eligio para su visita la fecha del aniversario del asesinato del archiduque Francisco Fernando de Austria que dio origen a la primera guerra mundial. Miterrand habia hecho la conexión, explica Hobsbawm que cualquier ciudadano europeo de su edad haría, el siglo XX, que el historiador considera tuvo inicio en 1914 con la primera guerra mundial, estaba culminando en el mismo lugar y las atrocidades se estaban cometiendo en Sarajevo ante la idiferencia del mundo, no eran mas que un horrendo resumen a pequeña escala de los hororres acontecidos durante todo el siglo pasado.

El siglo XX es el siglo de los mas grandes avances cientificos y tecnologicos, y al mismo tiempo, muchas veces con esos avances como instrumento el de las mas grandes atrocidades cometidas por el Hombre contra el Hombre. Pero tambien es el siglo de los hombres y mujeres para los cuales la escala sanguinaria y global de las sucesivas guerras civiles no paso inadvertida. Gracias a ellos, el deseo de castigar y prevenir esas acciones han corrido paralelas a las propias atrocidades.

En el plano del derecho ha significado el desarrollo global de los derechos humanos, asi como el planteamiento de como hacerlos efectivos.

Carlos Nino ha definido a los Derechos Humanos como uno de los mas grandes inventos de la humanidad, un invento necesario para mitigar los abusos y los excesos cometidos por seres de la especia humana contra otros seres de su misma especie. Despues de todo como ha dicho Ernesto Sabato un ser humano es capaz de albergar al mismo tiempo a un torturador y a un santo.

Pero que son los derechos humanos, que significado tienen, como se justican, porque le Estado interviene para su realizacion. Desde ya la expresion derecho humano alude al hecho de ser titular de una facultad o un conjunto de facultades. Y son, ademas, facultades que se tienen sin mas, por el solo hecho de pertenecer a la especie humana. De esta concepcion surgen sus mas conocidos caracteres : son intrinsecos, inalienables, igualitarios, absolutos, universales e individualizantes.

Bien, esto desde el punto de vista del lenguaje, pero para encontrar su fundamento es necesario situarse un paso antes de su consagracion por los ordenamientos juridicos.

Y en ese sentido, los derechos humanos han estado relacionados con el plano politico. Si la politica es el arte de lo posible, los derechos humanos efectivamente garantizados no son otra cosa que el resultado de una larga lucha historica. Cabe preguntarse, entonces y de allí probablemente se obtenga el fundamento de los derechos humanos porque los individuos o los grupos de individuos han luchado por los derechos humanos. Porque tenemos la percepcion de que estos son dignos de defensa, de promocion y de proteccion.

De acuerdo a la teoria deontologica Kantiana, son principios autonomos, categoricos y universales, lo que permite que sean observados por los individuos como un deber. Su caracter de autonomos deriva de que son principios que nos damos a nosotros mismos; son categoricos porque lo que ordenan no esta condicionado por nuestros propios fines o intereses ; y son universales porque en tanto seres racionales queremos todos las mismas leyes morales racionales.

La existencia de principios morales categoricos suponen no solo al Hombre como ser racional, sino como ser libre. Es alli donde etica publica y derechos humanos se relacionan. De acuerdo a la noción kantinana el Hombre se da cuenta de su libertad en tanto cumple con una conducta observada como un deber. Dado que esa conducta se da en la vida publica, y que no hay otros sujetos morales que los individuos, su conviccion de libertad tendrá consecuencias politicas, porque se demostrara en sus acciones posteriores en cuanto individuo en relacion , o sea como etica social.

El estado tiene entonces un deber de coadyuvar a la moralizacion de la vida social, contribuyendo a lo que Kant entendia como la tarea de hacer coincidir lo mas posible el derecho con la justicia.

Por lo tanto puede decirse que el paso de la etica al derecho se hace a traves de la politica.

En ese sentido resulta muy interesante la descripcion de Rudolf von Ihering sobre como se da este pasaje, estableciendo que los individuos o los grupos de individuos luchan por el derecho en cuanto tal no como instrumento sino como fin en si mismo. La voluntad juridica para Ihering se manifiesta en un derecho subjetivo, por lo tanto la lucha es por el reconocimiento de mi derecho subjetivo en un derecho objetivo, o sea una norma juridica. Es por eso que el fundamento es moral, porque el derecho no es producto de la evolucion historica como dice Savigny, sino el fruto de la revolucion, una revolucion que puede costar sangre.

Es imposible imaginar a las sociedades occidentales actuales sin las transformaciones sociales culturales y politicas que sucedieron en el mundo entre 1789 y 1848. La influencia de las contrucciones doctrinarias de los hombres y mujeres que trataron de desentrañar los acontecimientos que causaron la doble revolucion del siglo XVIII ( la revolucion francesa en el plano politico y la revolucion industrial en el economico ), asi como sus consecuencias tiñen todo analisis que sobre cualquier tema que pretenda realizarse. Esas revoluciones cambiaron el mundo occidental y su influencia llega hasta nuestros dias.

En ese sentido los derechos humanos son hijos de la Ilustración, tanto como el Estado de Derecho. La revolucion ocurrida en Francia en 1789 no fue sino la consagracion de un paradigma, el positivista. Por el cual los derechos que desde siempre se habian dedicado a los seres humanos, pasaron a ser reconocidos formalmente por las leyes, por el derecho positivo. Y es asi porque si bien los derechos de los hombres son derechos morales que los seres humanos tenemos por el solo hecho de serlo, no fue sino hasta que la filosofia politica liberal se impuso que fueron parte del derecho positivo, estando consagrados en normas juridicas.

Queda establecida entonces la distincion entre los derechos humanos a la manera jusnaturalista como derechos del Hombre supranormativos que no necesitan reconocimiento expreson y lso derechos fundamentales, de corte positivista, derechos humanos en tanto han sido plasmados en normas juridicas emanadas del Estado de Derecho.

El enfoque es netamente individualista, en tanto liberal, entiende al Hombre como fines en si mismos, nunca medios. Es la independencia de los seres humanos entre si, lo que hace que deban ser tratados sus diversos intereses y deseos como si fueran los de una misma persona. Asi actuan como limite a la concepcion utilitarista del bienestar de la mayoria. Estos derechos reconocidos en normas juridicas tienen una jerarquia mayor a la de cualquier norma dictada para la consecucion de objetivos colectivos. Garantizan el buen funcionamiento de una democracia porque los derechos individuales no quedan sometidos al voto mayoritario.

A partir de entonces el paradigma dado por el positivismo habria de suministrar el marco teorico adecuado para la ciencia dogmatica juridica. La determinacion de lo justo y de lo injusto ser resolvia por la ley. La ley emanada del Estado de Derecho de acuerdo a procedimientos establecidos en normas juridicas jeraquicamente superiores eran percibidas como justas.

Pero a mediados del siglo XX el paradigma habria de presentar una anomalia.

En el contexto de lo que Eric Hobsbawm llama siglo XX corto, es decir el periodo que se inicia con la primera guerra mundial en 1914 y que culmina con la caida del comunismo en 1989, los derechos humanos y su aplicacion efectiva habrian de tener una preponderancia fundamental.

Sucesivos hechos fueron golpeando la conciencia de la humanidad. Pronto se hizo eviedente que el paradigma positivista adolecia de un problema. Los Estados devenidos autoritarios o aun aquellos cuyos gobernantes habian sido elegidos democraticamente y eran respaldados por sus pueblos, eran capaces de fundar en razones de derecho las mas terribles aberraciones. Hitler solia decir " ley es ley ".

El paradigma positivista se encontraba incapaz de solucionar determinadas situaciones de corte etico. La disociacion entre el discurso moral y la realidad sino obvia. Desde ese momento y hasta nuestros dias lo que siguio fue el lento y progresivo desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos que no responde sino a la ancestral necesidad del ser humano de hacer justicia.

* proximo.. el comienzo de la busqueda del nuevo paradigma, la posguerra : los tribunales de nuremberg